实习生用工的若干法律问题浅析

时间 2016-05-23
作者│单鹏 北京顺高律师事务所
  来源│新浪博客
 
  每年的寒暑假和1-5月是大中专院校的学生到企事业单位实习的高峰期,这是毕业生踏入社会、准备就业的重要一步。然而,实习生进入企事业单位后会面临一系列的问题,如他们与单位是否属于劳动关系?他们的劳动待遇如何保障?出现意外伤害后如何保障?发生纠纷后该如何维护自己的权益?这里笔者分别对上面几个问题结合案例加以浅析。
 
  一、实习生与企业之间是否属于劳动关系?
 
  通常所说的实习是一个很宽泛的概念,并不是严格法律意义上的实习。实习基本分两种情况。一是实习人员与单位建立劳动关系,根据法律法规的要求在单位通过实践进行一定的专业训练,如《专利代理条例》中规定,初次从事专利代理工作的人员,实习满一年后,专利代理机构方可发给《专利代理人工作证》。在这种实习中,实习人员必须与单位建立劳动关系,目的在于增强从事这些专业工作的熟练度,以便将来能够较为独立地从事这样的职业。存在类似情况的还有律师、医师等等。
 
  另外一种是实习人员出于学习或者以后工作的需要在单位进行社会实践的行为,如大学生的毕业实习等。对于这种实习生与单位的关系是否属于劳动关系需要根据具体情况分析。
 
  (本文这里讨论的是第二种实习人员)
 
  1,在校学生利用业余时间勤工俭学
 
  在校学生里利用业余时间进行勤工俭学,这种情况下与用人单位建立的关系一般不能认定为劳动关系。根据劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]309号文件)第 12条规定:利用业余时间勤工俭学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。这里实习生的身份是学生,而学生以完成学业为主要任务,不是以打工获取劳动报酬为生,不以就业为主要目的,因而不具备劳动法意义上的劳动者身份。
 
  2,准毕业生进入用人单位实习
 
  这种情况是用人单位与准毕业生达成初步意向后,用人单位要求准毕业生到其单位实习,带有试用和考察的性质。准毕业生实习是在于接触社会,实践自己在书本上学到的理论知识,以就业为根本目的。这时的实习生或与用人单位签订了劳动合同,或与用人单位签订了实习就业协议或三方协议,或者虽什么都没签但是接受实习单位管理领取了单位发放的劳动报酬。准毕业生作为行将毕业的学生,具备面向社会求职、就业的条件,此情形不属于利用业余时间勤工助学,在司法实务中有时会被认定为劳动关系,如以下案例:
 
  案例:小刘是北京农学院的应届大学毕业生,2009年7月从该大学正式毕业。2008年12月,北京某公司到北京农学院进行招聘。小刘于2009年1月8日被招聘进入该公司工作,职务为投资顾问,负责开发行业市场,吸纳客户入金。双方约定试用期为一个月,试用期底薪800元,提成另计,第二个月转正,底薪提高到1500元。
 
  2月10日公司以工资条形式发放小刘工资539元。3月11日因为公司拖欠工资,小刘离开了该公司。由于公司一直拖欠小刘的工资至今不付。小刘向劳动争议仲裁委员会提起了仲裁申请,仲裁委员会认为,小刘属于未取得毕业证的在校生,未完成学业并取得学历证明,在校期间到公司从事工作,仅作为参与社会实践的活动,不属于《劳动合同法》中规定的劳动者,不是与用人单位订立劳动合同并建立劳动关系的适格主体,最终裁决驳回了他的仲裁申请。
 
  小刘诉至宣武区法院,要求支付公司支付工资并向他赔礼道歉。公司认为作为尚未毕业的小刘进入公司只能是实习,而非就业。因此无权索要工资。
 
  宣武法院经过审理认为,劳动者与单位建立劳动关系,付出劳动,应当从单位取得相应的劳动报酬。本案中,公司承认小刘于2009年1月8日至3月11日在该公司工作,法院予以确认。对于双方是否存在劳动关系的问题,宣武法院经审理认为,小刘在进入公司处工作时已年满16周岁,符合劳动法规定的就业年龄,其在校大学生的身份也非劳动法规定排除适用的对象,法律并没有禁止临毕业大学生就业的规定。被告明知小刘尚未正式毕业,小刘并未隐瞒和欺诈,因此,法院有理由确认小刘为适格的劳动合同主体。公司虽称小刘在该单位属于实习,但鉴于该公司向小刘明确了在单位的具体岗位和职责,并向其发放了一月份的工资,以上事实充分表明,小刘在该公司并非实习,而应属于就业,属于劳动合同法管辖的范围,因此法院认定双方存在事实的劳动关系。对于被告提出的无入金量就无底薪的说明,由于该项规定违反《中华人民共和国劳动法》的规定,法院不予支持。现小刘要求支付拖欠工资,理由正当,予以支持,据此,法院判决用人单给付小刘可自2009年2月1日至3月11日的工资1847元。
 
  但是笔者认为,以上案例不具有普遍性,司法实务中普遍的观点还是认为:实习学生在取得毕业证前一般不被认为是劳动法意义上的劳动者,不具备劳动合同主体资格,只有在取得毕业证后方可与企业建立劳动关系。
 
  二、实习期间出现意外伤害怎么办
 
  案例:2005年2月,北京市宣武区某学校的学生曹某,在学校的安排下来到北京市某药厂实习。此后发生事故,一台搅拌机将正在擦拭机器的曹某卷了进去,曹某失去了左臂。
 
  在与学校和药厂多次协商未达成赔偿的情况下,曹某将学校和工厂告上法庭。北京市昌平区法院审理后认为,药厂与学校曾约定,由厂方负责学生上岗前的安全教育并给予学生基本劳动保护待遇,而且曹某在实习期间药厂每月支付其300元钱,据此可认定双方已经形成了劳动关系。2005年12月,昌平法院一审判决药厂赔偿曹某经济损失90.9932万元。药厂不服一审判决,提起上诉,北京市第一中级人民法院终审维持原判。
 
  学生在用人单位实习,实际参与劳动和工作,在这一过程中难免会遇到身体健康权益的情况。在校生在实习中权益受损时由谁负责、应当由谁负责?
 
  这一问题的关键困扰在于在校生在实习过程中受伤,其身份是学生,相关法规并没有明文确定与实习单位存在劳动关系;而另一方面,实习学生的受伤又是发生在实习单位实习过程中的。如果是确认劳动关系,按照《劳动法》和《工伤保险条例》的规定,劳动者在用人单位受伤后,应当进行工伤认定,医疗费用由工伤保险或者由没有办理工伤保险的单位支付。
 
  但是如果不属于劳动关系,实习生很难按照《劳动法》或者《工伤保险条例》来进行工伤认定。在这一问题上,劳动部1996年8月12日颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第61条规定:“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的,可以按照本办法的有关待遇标准,当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。城镇个体经济组织中的劳动者的工伤保险,由省、自治区、直辖市参照本办法的有关规定制定办法。”这一规定对在校生在实习过程中受伤的情况作出了明确的规定,但是国务院2003年4月27日颁布的《工伤保险条例》将此项规定完全删除,而且没有另外做出规定。
 
  关于实习学生的工伤认定问题,各地实施《工伤保险条例》办法中有不同的规定。所以给权益受到侵害的实习生保护自己合法权益造成一定的困难。虽然学生实习受伤不能按照劳动案例来处理,但并不意味着实习生在劳动中受到的伤害应当由其自己负责。在这一法律关系中,实习生与学校和用人单位三方同时发生了法律关系:学校作为学生的施教者、监护人和实习活动的指挥安排者,应当预见实习生在实习劳动中必然存在和可能出现的风险,并且承担相应的法律责任。用人单位作为实习生进行劳动的劳动条件提供人、劳动工作的安排指挥着和某种程度劳动成果的获得者,应当为实习生提供符合国家规定的安全卫生的劳动条件,当实习生在劳动中受到伤害时承担相应的法律责任。
 
  在目前没有明确法律规定的情况下,学校和用人单位应当对实习生承担连带赔偿责任。如果学校与用人单位事先对责任的分担有约定的,双方可以按照约定分担责任,但该项约定不能构成任何一方对实习生受伤的免责。
 
  具体说来,在校实习生在实习中受伤的责任归属应当区分为三种情况认定:
 
  1、在校生的实习是通过学校安排、推荐的。在这种情况下,一方面用人单位作为实习生进行劳动的劳动条件提供人,劳动工作的安排指挥者和某种程度劳动成果的获得者,应当为实习生提供符合国家规定的安全卫生的劳动条件,当实习生在劳动中受到伤害时承担相应的法律责任。另一方面,学校作为学生的施教者、监护人和实习活动的推荐者应当预见实习生在实习劳动中必然存在和可能出现的风险并承担相应的法律风险。因此,学校和用人单位应当对实习生承担连带赔偿责任,实习生可以选择要求其中一方或者两方承担赔偿责任。
 
  2、在校生的实习过程未经学校安排或者推荐。实践中,由于实习生的学习时间灵活,可以根据自己的安排进行实习;实习单位接收实习生也不需要学校的有关推荐或者证明资料,实习活动是学生自行联系的,实习过程也没有向学校老师或者有关部门报告。在这种情况下,只要学校在平时的监管活动中尽到了监管责任,对学生自行联系实习可能出现的问题进行了适当的告知或宣传活动,就应当由实习单位对实习生的受伤承担主要责任。因为,实习单位作为实习生劳动条件提供人,劳动工作的安排指挥者和某种程度劳动成果的获得者,无论何时都负有为实习生提供符合国家规定的安全卫生的劳动条件的责任。同时,学校毕竟对学生负有监管的义务,应当尽可能的保障学生的人身安全,基于此种监管责任,学校要对在校生在实习中受伤承担补充责任。即在用人单位不能支付全部赔偿费用危害到受伤学生的治疗或康复时,由学校先行垫付相关费用。
 
  3、参与实习的在校生是未成年人。在这种情况下,无论该学生的实习活动是否有学校的参与,学校都应与实习单位一起对该学生在实习中的受伤负连带责任。因为,学校作为其学生的监护人,对未成年的学生应当给予更多的关注和更严格的管理。未成年学生的行为能力有限,学校对其承担较之其他成年学生更重的监管责任。
 
  三、实习生是否有权要求劳动报酬?
 
  案例:小华是一名做客服的实习生。每天似乎有干不完的活,甚至感觉比正式员工干得还要多。实习生几乎天天都要加班,但是却不像正式员工那样可以领到加班费,每个月的实习津贴也少得可怜。
 
  1、实习生是否有权获得劳动报酬?
 
  虽然法律没有明文确认实习生与实习单位形成的是劳动关系,但是实习生毕竟为实习单位服务,提供了劳动,因此,实习单位应该给予实习生一定的劳动报酬。《职业教育法》第37条规定:企业、事业组织应当接纳职业学校和职业培训机构的学生和教师实习;对上岗实习的,应当给予适当的劳动报酬。《教育部、财政部关于中等职业学校学生实习管理办法》第5条规定:组织安排学生实习,要严格遵守国家有关法律法规,为学生实习提供必要的实习条件和安全健康的实习劳动环境。不得安排一年级学生到企业等单位顶岗实习;不得安排学生从事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆、国家规定的第四级体力劳动强度以及其他具有安全隐患的实习劳动;不得安排学生到酒吧、夜总会、歌厅、洗浴中心等营业性娱乐场所实习;不得安排学生每天顶岗实习超过8小时;不得通过中介机构代理组织、安排和管理实习工作。第8条规定:实习单位应向实习学生支付合理的实习报酬。学校和实习单位不得扣发或拖欠学生的实习报酬。我国一些省市也有类似的政策规定实习生有权获得劳动报酬,如上海、江苏、广东等地。
 
  2、实习生劳动报酬能低于当地最低工资标准吗?
 
  案例:上海某广告公司于2010年4月请了一名大四的毕业班学生小刘到该公司实习。实习期间,双方未签订书面协议,小刘做五休二,每天工作8小时,公司向其发放40元一天的实习补助。2010年7月,小刘大学毕业,取得毕业证书,并且办理了劳动手册。2010年9月,在实习5个月之后,该公司认为小刘表现不错,便与其签订了自2010年9月1日起的为期两年的劳动合同,月工资为2500元。2011年2月,小刘向公司辞职并提出,其在公司实习5个月期间,公司应当按照国家规定的最低工资标准补足5个月的工资差额。公司表示不能接受这样的说法,拒绝补足。小刘即向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求公司要求按照最低工资标准补足2010年4月至8月实习期间的工资。
 
  实习生与用人单位没有形成劳动关系,用人单位无需按照最低工资标准支付劳动报酬。用人单位应当提供给实习生一定的报酬,但这不能看作是工资,而是一种劳动报酬。而实习生一旦毕业,取得毕业证书,其身份就由学生转化为社会上的一名普通劳动者,符合建立劳动关系的主体资格。在这种情形下,该劳动者与用人单位之间就会形成法律上的劳动关系,所发放的劳动报酬就属于工资性质,最起码应当按照最低工资标准支付劳动报酬。上述案例中劳动仲裁认为:根据相关法律规定,用人单位与劳动者建立劳动关系的,支付的工资数额则不能低于最低工资标准。2010年7月,小刘已经大学毕业取得毕业证书,并且办理了劳动手册,具备我国劳动法对于劳动者的主体资格要求。用人单位继续聘用劳动者为其服务并支付劳动报酬,双方已经建立了事实劳动关系。用人单位应当按照最低工资标准支付其劳动报酬。故仲裁庭裁决用人单位按最低工资标准补足小刘2010年7月至8月期间的工资差额。
 
  但是我国个别地区也有政策规定实习生的工资不能低于当地最低工资标准,如北京市教育委员会、共青团北京市委员会、北京市劳动和社会保障局《关于印发北京地区普通高等学校学生勤工助学活动规定的通知》第15条规定:用人单位可与学生双方协商劳动报酬标准,但不应低于北京市规定的最低工资标准,且不得克扣学生的合法劳动报酬。
 
  3、实习生的劳动报酬是否需要纳税?
 
  案例:某厂与某市职业高中签订了为期一年的合作协议,接收了市职业高中的一批毕业生到该厂实习,并支付了毕业生实习期间的劳动报酬,那么,这笔支付的报酬能否在计算缴纳企业所得税前扣除?实习生的劳动报酬是否需要缴纳个人所得税?
 

  根据《财政部、国家税务总局关于企业支付实习报酬有关所得税政策问题的通知》(财税[2006]107号):“凡与中等职业学校和高等院校签订3年以上期限合作协议的企业,支付给学生实习期间的报酬,准予在计算缴纳企业所得税税前扣除。对中等职业学校和高等院校实习生取得的符合我国个人所得税法规定的报酬,企业应代扣代缴其相应的个人所得税款。”同时还明确了中等职业学校和高等院校的范围,即中等职业学校包括普通中等专业学校、成人中等专业学校、职业高中(职教中心)和技工学校;高等院校包括高等职业院校、普通高等院校和全日制成人高等院校。上述案例中由于该厂只与职业高中签订了1年的合作协议,因此不符合税前扣除条件,不能在计算缴纳企业所得税前扣除支付的这笔报酬。但是实习生的劳动报酬需要企业代为扣除个人所得税。
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